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..accerta il diritto del ricorrente a percepire il TFS calcolato sulla retribuzione dallo stesso.. tfr

Trib. (Lpd) Sez. lavoro, Sent., 22-05-2012
Fatto - Diritto P.Q.M.
Svolgimento del processo - Motivi della decisione
Con ricorso depositato avanti al Tribunale di (Lpd), Sezione Lavoro, il dott. (Lpd) - premesso di essere stato assunto nel gennaio del 1977 alle dipendenze del SSN assumendo a seguito della progressione in carriera la posizione di Dirigente Sanitario, di essere stato nominato il 1.1.1998 Direttore

Generale dell'ASL (Lpd) DI (Lpd) con conseguente collocazione in aspettativa senza assegni sino al collocamento in quiescenza avvenuto in data 31.3.06 - chiedeva accertarsi il proprio diritto a percepire il Trattamento di Fine Servizio ("TFS") calcolato sulla retribuzione effettivamente percepita quale Direttore Sanitario e, per l'effetto, condannarsi l'INPDAP - ora INPS - a pagargli l'importo di Euro 88.781,71 lordi, pari alla differenza fra il TFS effettivamente erogato e quello allo stesso spettante, oltre agli interessi legali e alla rivalutazione monetaria dal 13.3.07 al saldo effettivo.
L'Istituto convenuto resisteva mediante memoria depositata in data 8.5.12, chiedendo il rigetto del ricorso avversario.
In particolare, l'I.N.P.S. chiedeva che l'art. 11 co. V, L. n. 153/1968 ed il D.Lgs. n. 502/1992 venissero interpretati in conformità con l'art. 3 Cost., e - pertanto - nel senso secondo il quale il compenso percepito dal ricorrente nel corso dell'ultimo anno di servizio (1.5.06/30.4.07) per l'incarico di Direttore Sanitario ricoperto in aspettativa non era utile a costituire retribuzione contributiva ai fini dell'indennità premio di fine servizio e che, per contro, era utile a tal fine esclusivamente il trattamento economico percepito all'atto del collocamento in aspettativa; in subordine, il convenuto chiedeva che venisse emessa ordinanza di rimessione alla Corte Costituzionale con riguardo alla questione di legittimità costituzionale delle norme sopra citate in relazione all'art. 3, Cost. o - in ulteriore subordine - che la causa venisse sospesa in attesa della pronuncia della Corte Costituzionale sull'analoga questione sollevata dal Tribunale di Monza con provvedimento del 20 - 26.1.11.
In ulteriore subordine, il convenuto chiedeva rigettarsi il ricorso per difetto di prova in ordine agli elementi concreti della fattispecie ed in particolare per mancanza di prova in ordine all'aspettativa e alla nomina a Direttore Generale nonché - in via ulteriormente subordinata - rigettarsi la domanda relativa agli interessi e alla rivalutazione o escludersene comunque la cumulabilità.
Quindi la causa, istruita solo documentalmente, veniva discussa all'udienza del 18.5.12 e contestualmente decisa mediante lettura del dispositivo in calce trascritto.
Il ricorso è fondato e meritevole di accoglimento, entro i limiti ed in virtù dei motivi di seguito esposti.
In fatto va preliminarmente rilevato che il ricorrente ha fornito prova documentale dell'assegnazione dell'incarico di Direttore Generale (docc. 2 e 3 ric.); quanto alla concessione dell'aspettativa nei confronti del ricorrente nel periodo in cui lo stesso ha ricoperto l'incarico suddetto, si osserva che il ricorrente ha documentato l'espresso riconoscimento formulato dall'INPDAP nella missiva del 24.2.12, prodotta sub doc. 9, nella quale l'Istituto fa espresso riferimento al dott. MO. come "dipendente collocato in aspettativa senza assegni per nomina a direttore di azienda sanitaria" (doc. 9, ric.).
Ciò premesso, in diritto si osserva che il calcolo dell'indennità premio di fine servizio è regolato in via generale dall'art. 4, L. 8.3.1968, n. 152, il quale così dispone:
"Art. 4. Indennità premio di servizio - Misura.
Per i casi di cessazione dal servizio che si verifichino a partire dall'entrata in vigore della presente legge, l'indennità premio di servizio, prevista dagli artt. 2 e 3, sarà pari a un quindicesimo della retribuzione contributiva degli ultimi dodici mesi, considerata in ragione dell'80 per cento ai sensi del successivo art. 11, per ogni anno di iscrizione all'Istituto. Le frazioni superiori a sei mesi si computano per anno intero; quelle pari o inferiori sono trascurate.
Ai fini della misura della indennità premio di servizio sono anche computabili:
a) i servizi di ruolo resi anteriormente al 1° luglio 1933 anche se non coperti da iscrizione, detratti i periodi di sospensione dall'impiego o di aspettativa senza assegni;
b) i servizi non di ruolo resi in posti di organico non coperti da titolare, precedentemente alla data di entrata in vigore della presente legge, purché posteriori al 1° gennaio 1925 per gli impiegati, al 1° gennaio 1930 per i sanitari ed al 1° luglio 1933 per i salariati e sempre che agli stessi abbiano fatto o facciano seguito, senza soluzione di continuità, servizi da titolare.
I criteri per la determinazione della misura dell'indennità premio, di cui al primo comma del presente articolo, trovano applicazione anche nei confronti del personale di ruolo iscritto all'Istituto ai fini del trattamento di previdenza, che abbia lasciato il servizio con effetto dal 1° marzo 1966 in poi.
Il consiglio di amministrazione dell'INADEL con apposite norme, da emanarsi entro sei mesi dall'entrata in vigore della presente legge, disciplinerà le modalità di riliquidazione dell'indennità premio già corrisposta al personale di cui al precedente comma".
Con specifico riguardo al caso del dipendente collocato in aspettativa a seguito della nomina a direttore generale, amministrativo, l'art. 3 bis, co. 11, D.Lgs. n. 502/1992, prevede che:
"la nomina a direttore generale, amministrativo e sanitario determina per i lavoratori dipendenti il collocamento in aspettativa senza assegni e il diritto al mantenimento del posto. L'aspettativa è concessa entro sessanta giorni dalla richiesta. Il periodo di aspettativa è utile ai fini del trattamento di quiescenza e di previdenza. Le amministrazioni di appartenenza provvedono ad effettuare il versamento dei contributi previdenziali e assistenziali comprensivi delle quote a carico del dipendente, calcolati sul trattamento economico corrisposto per l'incarico conferito nei limiti dei massimali di cui all'articolo 3 co. 7, D.Lgs. 24.4.1997, n. 181, e a richiedere il rimborso di tutto l'onere da esse complessivamente sostenuto all'unità sanitaria locale o all'azienda ospedaliera interessata, la quale procede al recupero della quota a carico dell'interessato".
La Corte di Cassazione, chiamata ad interpretare la disposizione appena riportata, ha condivisibilmente affermato che - in virtù della stessa - il servizio prestato da un dipendente di ente locale a seguito di nomina a direttore generale, amministrativo o sanitario, deve ritenersi utile ai fini del calcolo del TFS, con la conseguenza che la misura di quest'ultimo va determinata in relazione al trattamento retributivo fruito dal dipendente in relazione a detto incarico.
Così ha statuito al riguardo il Supremo Collegio:
- "il servizio prestato da un dipendente di un ente locale a seguito di nomina a direttore generale, amministrativo e sanitario, è utile ai fini del trattamento di quiescenza e previdenza, ai sensi dell'art. 3 bis D.Lgs. n. 502/1992, come aggiunto dall'art. 3 D.Lgs. n. 229/1999, e per esso le amministrazioni di appartenenza effettuano il versamento dei contributi previdenziali commisurati al trattamento economico corrisposto per l'incarico conferito. Ne consegue che la misura dell'indennità premio di fine servizio, dovuta al dipendente, si determina in relazione al trattamento retributivo di cui all'art. 4 L. n. 152/1968. fruito dal dipendente in relazione all'incarico, nei limiti del massimale di cui all'art. 3 co. 7. D.Lgs. 181/1997" (Cass. 13.5.2008, n. 11925);
- "il servizio prestato da un dipendente di un ente locale a seguito di nomina a direttore generale, amministrativo e sanitario, è utile ai fini del trattamento di quiescenza e previdenza, ai sensi dell'art. 3 bis D.Lgs. n. 502 del 1992, come aggiunto dall'art. 3 del D.Lgs. n. 229 del 1999, e per esso le amministrazioni di appartenenza effettuano il versamento dei contributi previdenziali commisurati al trattamento economico corrisposto per l'incarico conferito. Ne consegue che la misura dell'indennità' premio di fine servizio, dovuta al dipendente, si determina in relazione al trattamento retributivo di cui all'art. 4 della legge n. 152 del 1968, fruito dal dipendente in relazione all'incarico, nei limiti del massimale di cui all'art. 3, comma 7, del D.Lgs. 181 del 1997, in coerenza con la sentenza della Corte costituzionale n. 351 del 2010, secondo cui deve affermarsi il diritto a fruire di contribuzioni commisurate alla retribuzione effettiva in atto percepita, in attuazione del principio di tendenziale corrispondenza proporzionale fra entità della retribuzione ed entità della contribuzione, atteso che l'opposta opzione interpretativa determinerebbe un ulteriore squilibrio fra trattamento di quiescenza e indennità premio di fine servizio, sebbene la stessa abbia natura previdenziale" (Cass. 18.11.11, n. 24286);
- "il servizio prestato da un dipendente di un ente locale a seguito di nomina a direttore generale, amministrativo e sanitario, è utile ai fini del trattamento di quiescenza e previdenza, ai sensi dell'art. 3 bis D.Lgs. n. 502 del 1992, come aggiunto dall'art. 3 del D.Lgs. n. 229 del 1999, e per esso le amministrazioni di appartenenza effettuano il versamento dei contributi previdenziali commisurati al trattamento economico corrisposto per l'incarico conferito. Ne consegue che la misura dell'indennità' premio di fine servizio, dovuta al dipendente, si determina in relazione al trattamento retributivo di cui all'art. 4 della legge n. 152 del 1968, fruito dal dipendente in relazione all'incarico, nei limiti del massimale di cui all'art. 3, comma 7, del D.Lgs. 181 del 1997, in coerenza con la sentenza della Corte costituzionale n. 351 del 2010, secondo cui deve affermarsi il diritto a fruire di contribuzioni commisurate alla retribuzione effettiva in atto percepita, in attuazione del principio di tendenziale corrispondenza proporzionale fra entità della retribuzione ed entità della contribuzione, atteso che l'opposta opzione interpretativa determinerebbe un ulteriore squilibrio fra trattamento di quiescenza e indennità premio di fine servizio, sebbene la stessa abbia natura previdenziale" (Cass. 22.12.11, n. 28510).
La Corte Costituzione ha ripetutamente confermato la legittimità costituzionale della disposizione in esame, con riferimento sia al rispetto dell'art. 76 Cost. che alla questione, sollevata da parte convenuta nell'ambito del presente procedimento, inerente l'ipotizzata contrarietà della stessa all'art. 3, Cost.
Sotto il primo profilo, la Corte Costituzionale ha affermato il seguente principio di diritto:
"la questione di legittimità costituzionale dell'art. 3, commi 2 e 3, del D.Lgs. 19 giugno 1999, n. 229 che abroga l'art. 3, comma 8, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 e aggiunge l'art. 3 - bis, comma 11, al medesimo D.Lgs. n. 502 del 1992, prevedendo che i contributi previdenziali - da versarsi da parte dell'amministrazione di appartenenza del dipendente collocato in aspettativa senza assegni, in quanto nominato direttore generale di azienda sanitaria locale - siano calcolati sul trattamento economico corrisposto per l'incarico conferito, per ritenuto contrasto con l'art. 2, comma 1, lettera t), della legge di delega 30 novembre 1998, n. 419. Infatti, l'individuazione della base di calcolo nella retribuzione goduta per l'incarico di direttore generale, amministrativo e sanitario di azienda sanitaria, e non invece sul compenso "virtuale" legato all'ultima prestazione lavorativa effettuata presso l'ente di provenienza, è stata operata dal legislatore delegato scegliendo uno dei mezzi possibili per realizzare la finalità, imposta dalla legge di delega, di eliminare le differenziazioni di trattamento assistenziale e previdenziale tra tutti i soggetti che, pur provenienti da settori diversi, pubblici e privati, si trovino ad espletare le funzioni di vertice di aziende sanitarie (Corte Cost., n. 351 del 9.12.2010, in questa sede da intendersi integralmente richiamata ex art. 118 disp. att. c.p.c).
Sotto il secondo profilo, dichiarando infondata la questione sollevata dal Tribunale di Monza con ordinanza del 26 gennaio 2011, la Corte medesima, con sentenza n. 119/2012, ha così statuito:
"con riferimento alla presunta violazione del principio di uguaglianza, determinata dall'asserito trattamento privilegiato dei soggetti in questione, rispetto alla generalità degli altri dipendenti pubblici, si deve osservare che la situazione dei soggetti chiamati a svolgere l'incarico di direttore generale, amministrativo o sanitario di USL non è identica né assimilabile a quella di coloro che tali funzioni non svolgono, mentre rimane intatto il principio generale secondo cui l'indennità dovuta al dipendente alla fine della sua vita lavorativa è sempre commisurata all'ultima retribuzione annua percepita, calcolata in ragione dell'ottanta per cento, divisa per quindici, se si tratta di dipendenti di enti locali (art. 4 della legge 8 marzo 1968, n. 152, recante "Nuove norme in materia previdenziale per il personale degli Enti locali") o per dodici, se si tratta di dipendenti civili e militari dello Stato (art. 3 D.P.R. 29 dicembre 1973, n. 1032, recante "Approvazione del testo unico delle norme sulle prestazioni previdenziali a favore dei dipendenti civili e militari dello Stato")".
La Corte Costituzionale ha ulteriormente precisato che:
- "a tale principio si deve aggiungere l'altro - chiaramente enunciato dalla giurisprudenza di legittimità, in conformità all'indirizzo di questa Corte - "di tendenziale corrispondenza proporzionale fra entità della retribuzione ed entità della contribuzione, atteso che l'opposta opzione interpretativa determinerebbe un ulteriore squilibrio fra trattamento di quiescenza e indennità premio di servizio, sebbene la stessa abbia natura previdenziale" (ex plurimis, Corte di cassazione, sezione lavoro, ordinanza n. 28510 del 2011)");
- "la norma censurata include gli emolumenti relativi agli incarichi di direttore generale, amministrativo o sanitario di USL tra quelli assoggettati a contribuzione previdenziale, in coerenza con il principio generale (...), in base al quale non può entrare nella base di calcolo per l'indennità dovuta al dipendente alla cessazione del rapporto di lavoro alcun emolumento che non sia stato preventivamente assoggettato alla detta contribuzione. Anche sotto tale profilo, la disposizione censurata dal rimettente non può essere ritenuta manifestamente irragionevole, salvo naturalmente ogni possibile intervento del legislatore, volto ad individuare criteri diversi di computo, secondo scelte di politica economica e sociale non spettanti a questa Corte";
- "quanto alla presunta posizione di svantaggio dei dipendenti che rientrino nelle amministrazioni di provenienza o nell'impiego privato prima della cessazione del loro rapporto di lavoro, si deve in questa sede ribadire quanto già osservato nella sentenza n. 351 del 2010, che si tratta cioè di "una evenienza di fatto, che determina coerenti conseguenze giuridiche ed economiche"";
- "proprio allo scopo di evitare che calcoli opportunistici dei singoli soggetti possano determinare effetti iniqui e ingiustificatamente gravosi per la finanza pubblica, l'art. 19, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche), come modificato dal comma 32 dell'art. 1 del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138 (Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo), convertito, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, della legge 14 settembre 2011, n. 148, ha stabilito che "ai fini della liquidazione del trattamento di fine servizio, comunque denominato, (...), l'ultimo stipendio va individuato nell'ultima retribuzione percepita prima del conferimento dell'incarico avente durata inferiore a tre anni". Poiché gli incarichi dirigenziali, secondo la medesima disposizione, non possono durare meno di tre anni, salvo che coincidano con il conseguimento del limite di età per il collocamento a riposo dell'interessato, si deduce che il legislatore ha voluto evitare che il conferimento di un incarico direttivo possa determinare un trattamento di fine rapporto correlato quantitativamente alla maggiore retribuzione percepita dal soggetto incaricato, ma solo nell'ipotesi che l'incarico stesso, eccezionalmente, sia di durata inferiore a tre anni. Viene così neutralizzata l'efficacia sull'indennità premio di fine rapporto di un incarico di troppo breve durata, che potrebbe essere stato conferito e assunto solo o prevalentemente in vista della fruizione di un maggior beneficio in sede di determinazione della suddetta indennità. Dalla citata disposizione si deduce pure, a contrario, che nell'ipotesi di incarico avente normalmente una durata da tre a cinque anni, il calcolo dell'indennità viene effettuato secondo il criterio generale previsto dalle norme vigenti, che lo agganciano all'ultima retribuzione annua percepita. Con riferimento alla fattispecie oggetto del presente giudizio, si deve rilevare che l'art. 3-bis, comma 8, del D.Lgs. n. 502 del 1992, prescrive che il rapporto di lavoro del direttore generale, del direttore amministrativo e del direttore sanitario di USL è regolato da contratto di durata non inferiore a tre anni e non superiore a cinque, rinnovabile. La cautela sottesa alla norma limitativa di cui al precedente capoverso è pertanto pienamente assicurata dalla legislazione in materia sanitaria. Anche sotto questo profilo non si riscontra quindi una particolare situazione di irragionevole privilegio per i soggetti in questione, rispetto alla generalità dei dipendenti pubblici".
Quanto ai conteggi, sulla base dei quali l'importo richiesto dal ricorrente è stato, quantificato, si osserva che gli stessi risultano correttamente effettuati e non hanno formato oggetto da parte del convenuto di contestazioni dotate dei necessari requisiti di specificità.
Al riguardo si osserva che, per costante e condivisibile giurisprudenza di legittimità, "nel rito del lavoro, il convenuto ha l'onere della specifica contestazione dei conteggi elaborati dall'attore, ai sensi degli artt. 167, primo comma, e 416, terzo comma cod. proc. civ., con la conseguenza che la mancata o generica contestazione in primo grado - rappresentando, in positivo e di per sé, l'adozione di una linea incompatibile con la negazione del fatto - rende i conteggi accertati in via definitiva, vincolando in tal senso il giudice" (Cass. 10.6.2003 n. 9285; nello stesso senso, v. Cass. 8.1.2003, n. 85; Cass. SS.UU. 23.1.2002, n. 761).
In virtù delle considerazioni tutte che precedono, in accoglimento del ricorso, va accertato che il ricorrente ha diritto al riconoscimento del tfs sulla base della retribuzione dallo stesso percepita quale Direttore generale; per l'effetto la parte convenuta va condannata a pagare al ricorrente, oltre all'importo già riconosciuto, l'ulteriore somma lorda di Euro 88.781,71 oltre agli interessi legali dal 13.3.07.
Invero, l'importo riconosciuto alla parte ricorrente va maggiorato degli interessi legali, ma non già della rivalutazione monetaria, stante il divieto di cumulo fra tali accessori stabilito dal combinato disposto dell'art. 16 co. VI L. 30.12.1991 n. 412 e dell'art. 20 co. 36 L. 23.12.1994 n. 724.
In particolare, secondo la prima di tali disposizioni "gli enti gestori di forme di previdenza obbligatoria sono tenuti a corrispondere gli interessi legali, sulle prestazioni dovute, a decorrere dalla data di scadenza del termine previsto per' l'adozione del provvedimento sulla domanda, laddove quest'ultima risulti' completa di tutti gli atti, documenti ed altri elementi necessari per l'avvio del procedimento, salvi i documenti attestanti atti, fatti, qualità e stati soggettivi, già in possesso della pubblica amministrazione procedente o di altre pubbliche amministrazioni acquisibili d'ufficio ai sensi e per gli effetti dell'art. 18 co. 2 L. 7.8.1990 n. 241, e successive modificazioni. Nel caso in cui la domanda risulti incompleta, gli interessi legali ed altri oneri accessori decorrono dalla data del suo perfezionamento. Gli enti indicano preventivamente attraverso idonei strumenti di pubblicità l'elenco completo della documentazione necessaria al fine dell'esame della domanda. L'importo dovuto a titolo di interessi è portato in detrazione dalle somme eventualmente spettanti a ristoro del maggior danno subito dal titolare della prestazione per la diminuzione del valore del suo credito", mentre la seconda prevede che "il regolamento di cui al comma 18 dell'art. 16 L. 24.12.1993 n. 537, come sostituito dal comma 35, è emanato entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge. L'art. 16 co. 6 L. 30.12.1991 n. 412, si applica anche agli emolumenti di natura retributiva, pensionistica ed assistenziale, per i quali non sia maturato il diritto alla percezione entro il 31 dicembre 1994, spettanti ai dipendenti pubblici e privati in attività di servizio o in quiescenza".
Le spese di lite, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.
Il grado di complessità della controversia giustifica la fissazione di termine di giorni 60 per il deposito della sentenza.
P.Q.M.
Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni diversa istanza ed eccezione disattesa o assorbita, così dispone:
1. in accoglimento del ricorso, accerta il diritto del ricorrente a percepire il TFS calcolato sulla retribuzione dallo stesso effettivamente percepita quale direttore generale e per l'effetto condanna l'I.N.P.S. a pagare al ricorrente la somma lorda di Euro 88.781,71 oltre agli interessi legali dal 13.3.07;
2. condanna altresì la parte convenuta a rimborsare alla parte ricorrente le spese di lite, che si liquidano in complessivi Euro 4.000,00 oltre oneri di legge;
3. riserva il deposito della sentenza entro giorni 60 da oggi.
SENTENZA ESECUTIVA.

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